COMMENTAIRES de l'AVOCAT

L'arrêt rendu le 11 juillet 2001 par le Conseil d'Etat dans l'affaire citée en référence vient de m'être notifié.

Comme vous pourrez le constater, les conclusions du Commissaire du Gouvernement, Madame BOISSARD, ont été entièrement suivies.

Vous avez posé à ma collaboratrice, plusieurs questions à l'occasion de conversations téléphoniques que vous avez eues avec elle les 11, 12, 13, et 16 juillet, lesquelles ont été confirmées par voie de télécopies reçues depuis lors.

1)	Que faut-il entendre par "annulation de l'arrêté en tant qu'il approuve certaines stipulations de la convention" ?

2)	Quelle est la portée de la question préjudicielle posée à l'autorité judiciaire sur l'exécution de la convention, est-elle suspendue pendant la procédure pendante devant le juge judiciaire ?

3)	Quelles sont les conséquences concrètes de l'annulation partielle ?

4)	Comment va se régler la question de la dégressivité des allocations pour ceux déjà inscrits avant le 1er juillet ? en signant le PARE-ce qui n'engage à rien? la dégressivité est donc supprimée : avons-nous bien compris ?

5)	La décision du "PARE sans conséquence sur l'indemnisation" doit maintenant être mise en œuvre par les institutions et nous avons intérêt à vérifier qu'il en sera bien ainsi : avons-nous bien compris ?

6)	Le PARE est-il toujours obligatoire ?

7)	Peut-on voir une généralisation du PAP à l'ensemble des demandeurs d'emploi inscrits à l'ANPE ?

8)	Tous les inscrits ont-ils droit à la fin de la dégressivité, même sans signer le PARE ?

Je répondrai aux trois premières de ces questions dans mon commentaire de la décision. Je vous donnerai, ensuite, mon avis sur les conséquences de l'arrêt sur le PARE.

I.- Sens de la décision
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L'arrêt du Conseil d'Etat comporte, en son dispositif, plusieurs mesures qui peuvent être répertoriées en trois catégories, selon leur portée.

. En premier lieu, cet arrêt valide le dispositif du PARE en ses grandes lignes, et tranche l'importante question de la validité du PARE par rapport au code du travail, selon des directives d'interprétation sur lesquelles je reviendrai plus loin.

. En deuxième lieu, le Conseil d'Etat a sursis à statuer sur la question relative au rôle normatif attribué à la commission paritaire nationale par les articles 2, l0~2, 24, 26, 30§3, 41 et .51 dernier alinéa du règlement annexé à la convention.

En posant une question préjudicielle au juge judiciaire, le Conseil d'Etat n'a pas privé ces articles de leur force exécutoire, de sorte qu'ils sont toujours applicables.

Enfin, sur un plan strictement procédural, j 'attire votre attention sur l'article 4 du dispositif de l'arrêt qui invite les requérants à justifier dans le délai de deux mois à compter de sa notification, de leur diligence à saisir le juge judiciaire.

. En troisième lieu, il a annulé l'arrêté du 4 décembre 2000 en tant qu'il approuve certaines dispositions jugées divisibles de la convention et du règlement qui y est annexe.

Cette annulation partielle de l'agrément concerne trois séries de stipulations qui ont été jugées illicites et qui sont relatives :

* à la création d'aides à l'embauche, à la mobilité géographique et à la prise en charge par l'assurance chômage des coûts de formation dans les contrats de qualification (articles l§2, §3, §4, 17§3 second alinéa, 43, 44 et 45 du règlement annexé), ainsi qu'à l'élargissement du bénéfice des allocations d'assurance chômage, au-delà des personnes inscrites sur la liste des demandeurs d'emploi de l'ANPE, à celles qui accomplissent une action de formation dans le cadre du PAP (article 4, a) second alinéa du règlement annexé), 
  
* aux stipulations de la convention qui réservent aux seules organisations signataires, la possibilité de conclure des avenants pour  le rétablissement de la dégressivité, le réajustement des contribution ou toute autre mesure permettant d'assurer le rééquilibrage financier du régime d'indemnisation de l'assurance chômage (article 6 alinéa 2 de la convention), ainsi que la possibilité de négocier et conclure des protocoles fixant les règles d'indemnisation applicables à des catégories professionnelles particulières (article 4§ i dernier alinéa de la convention).
  
* aux différentes stipulations de la convention qui fixent les délais de prescription de l'action en répétition des sommes indûment versées, de l'action en paiement des allocations, de l'action en recouvrement différents de ceux du code civil et du code du travail (articles 35§3, 50 et 67 du règlement annexé).

L'annulation de l'arrêté du 4 décembre 2000, en tant qu'il approuve ces stipulations, ne signifie pas que ces stipulations sont elle-même annulées. Cette annulation ne pourrait être demandée que devant le juge judiciaire par la voie d'une action en nullité, car la convention a le caractère d'un contrat de droit prive.

La décision du Conseil d'Etat a pour conséquence de rendre ces stipulations dépourvues d'effet obligatoire, comme le prévoit l'article L.352-2 du Code du travail, à défaut d'être approuvées par l'autorité ministérielle (CE 17 novembre 1997 Idlas et autres, p.429, décision rendue pour les conventions médicales dont la solution est transposable en l'espèce).

En outre, cette annulation a un caractère rétroactif  Il en résulte que les décisions qui seraient prises sur le fondement de ces stipulations seraient dépourvues de base légale et entachées d'illégalité (CE 28 juillet 1995 Seror, T. p.716).

Mais, pour apprécier les conséquences concrètes de cette annulation, il faut distinguer entre les différentes stipulations qui ont été déclarées illicites puisque la portée d'une annulation s'apprécie au regard des motifs qui en constituent le soutien nécessaire.

* 1.- L'annulation de l'arrêté en tant qu'il approuve les articles l§2,   §3, §4, 17§3 second alinéa, 35§3, 43, 44, 45, 50 et 67 du règlement annexé    1ère et 3ème séries de stipulations visées ci-dessus) sera aisément régularisable.

Ces stipulations ont été déclarées illégales car la Ministre de l'emploi et de la solidarité aurait dû attendre l'intervention des modifications législatives relatives, d'une part à la possibilité d'accorder des aides nouvelles à l'aide à l'emploi (mobilité géographique, aides dégressives aux employeurs etc.) et, d'autre part, aux délais de prescription de l'action en recouvrement, de l'action en répétition de l'indu et de l'action en paiement des indemnités, avant de les approuver.

Après vérification auprès de mon service de documentation, j'ai constaté que l'aide à la mobilité géographique, l'aide dégressive aux employeurs, l'aide à la formation, les aides au reclassement, la modification des délais de prescription des différentes actions susvisées ont fait l'objet d'un projet de loi qui a été adopté définitivement par l'assemblée nationale le 28 juin 2001 et dont le Conseil constitutionnel a été saisi le 2 juillet dernier. Tant que le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé, ce texte n'est pas promulgué.

Si le Conseil constitutionnel n'invalide pas la loi, et lorsqu'elle sera promulguée, les partenaires sociaux pourront alors saisir à nouveau la Ministre de l'emploi et de la solidarité pour solliciter un nouvel agrément des stipulations qui ont été déclarées illicites.

* 2.- Les conséquences de l'annulation de l'arrêté du' 4 décembre 2000 en tant qu'il approuve les articles 4§ le alinéa 3 et 6 alinéa 2 sont d'appréciation plus délicate.

Vous m'indiquez, dans votre télécopie en date du 16 juillet dernier, qu'ont été négociées dans le cadre d'une réunion de la commission paritaire nationale prévue à l'article 4 de la convention, les annexes n° 8 et 10 à la convention.

Je pense que ces annexes ont été négociées sur la base de l'article 4§ 1 alinéa 3 qui a été déclaré illicite, dès lors que cet article prévoit que les avenants destinés à régir la situation de catégories professionnelles relevant des annexes au règlement seront négociés et conclus par les seules organisation signataires de la convention et non par les organisations les plus représentatives comme le prévoit l'article L.352-2 du code du travail.

Ainsi que je l'ai précédemment observé, l'annulation de l'arrêté a un caractère rétroactif, et les décisions prises sur le fondement de stipulations non agréées sont dépourvues de base légale.

Mais l'annulation d'un acte administratif a également pour effet de remettre en vigueur, les actes que l'arrêté avait précédemment et implicitement abrogés.

Il faut donc rechercher si les organisations signataires ne pourraient pas se prévaloir d'une base juridique, remise en vigueur par l'annulation partielle de l'arrêté du 4 décembre 2000.

La précédente convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997 est parvenue à expiration le 31 décembre 1999. Elle a été prorogée jusqu'au 30 juin 2000 mais ce même jour, un décret a repris à son compte, les stipulations de la précédente convention d'assurance chômage. Or ce décret prévoit, en son article 3 que ses dispositions "cesseront de produire effet à compter de i 'entrée en vigueur de i 'arrêté portant agrément de i 'accord prévu à i 'article L.35]-8 du code du travail".

Dès lors que l'arrêté du 4 décembre 2000 n'a pas été annulé en son entier, je pense que Si les annexes 8 et 10 à la convention venaient à être approuvées, elles seraient dépourvues de base légale et seraient de ce fait entachées d'illégalité.

Pour confirmer mon analyse, j 'aimerais cependant disposer de davantage de précisions relatives au fondement sur lequel les annexes 8 et 10 ont été négociées.

Il.- Conséquences de la décision par rapport au PARE
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L'arrêt du Conseil d'Etat a rejeté notre recours en tant qu'il était dirigé contre le dispositif de l'aide au retour à l'emploi.

Malheureusement, l'arrêt s'est gardé de trancher la question du caractère obligatoire du PARE.

Le Conseil d'Etat a validé le dispositif après avoir considéré que "les stipulations de la convention du 1er janvier 200] relative à l'aide au retour à 'emploi et à l'indemnisation du chômage et de son règlement
annexe, en faisant de l'engagement formel du demandeur d 'emploi à respecter un plan d'aide au retour à i 'emploi~, signé par lui et contenant notamment !es démarches qu 'il doit réaliser dans le cadre de sa recherche d 'emploi, une condition au versement de l'allocation, se bornent à rappeler les exigences légales du régime d 'assurance chômage, qui font de i 'accomplissement d 'actes positifs de recherche d 'emploi l'une des conditions du versement de l 'allocation, sans ajouter à celles-ci ni porter atteinte à la nature même de ce régime".

A lire ce considérant de façon isolée, j'estime que les chômeurs devront signer le PARE pour pouvoir prétendre au versement des indemnités non dégressives, lors de leur inscription à l'ANPE.

Mais si l'on met cet arrêt en perspective avec l'arrêt du même jour qui a statué sur le refus ministériel de signer la première mouture de la convention (CE il juillet 2001, MEDEF CGPME, req. n0224.586 et autres), on y lit "que ces stipulations, qui étaient relatives, d'une part, à l'ouverture des droits, qui liaient l'indemnisation à l'adhésion au plan d'aide au retour à l'emploi, et, d'autre part, à l'affectation des dépenses du régime d'assurance chômage" contenaient des stipulations incompatibles avec la législation alors en vigueur.

La position du Conseil d'Etat n'est donc pas d'une clarté évidente.

Les conclusions de Madame BOISSARD rendues sous notre arrêt indiquaient que le refus de signer le PARE ou le PAP ne devait entraîner aucune conséquence particulière quant au versement des allocations (conclusions p.14 §3).

Mais ceci n'est pas repris par l'arrêt qui énonce, à deux reprises, que le dispositif du PARE et du PAP qui font de la recherche d'emploi, l'une des conditions au versement de l'allocation, ne remet pas en cause la nature du régime de l'assurance chômage.

Il subsiste donc une incertitude sur le point de savoir Si signature du PARE et du PAP est obligatoire pour prétendre au versement des indemnités non dégressive dès l'inscription à l'ANPE.

En revanche, ce qui est certain, c'est que les services de la direction départementale du travail ne pourront motiver le refus de verser l'indemnité d'assurance chômage, en invoquant seulement le non-respect du PAP.

Si le Conseil d'Etat a validé le dispositif du PARE, c'est avoir après relevé que les articles 19 et 20 de la convention se bornaient à reprendre les dispositions de l'article R.35 1-28 du Code du travail qui permettent d'interrompre le versement de ladite indemnité, notamment en cas de :

- non-accomplissement d'actes positifs de recherche d'emploi,
	- de refus, sans motif légitime, d'un emploi correspondant à sa spécialité ou sa formation, 
	- de refus de suivre une action de formation, 
	- de fraude ou de fausse déclaration.

Ce sont seulement ces griefs qui pourront justifier une interruption temporaire ou définitive de l'indemnité.

Mais on ne peut donc pas dire, comme vous l'avancez, que le PARE ou le PAP "n'engagent à rien", puisque c'est sur leur fondement que sera appréciée la condition relative à la recherche active d'emploi.

Et je pense qu'il serait très dangereux de conseiller aux demandeurs d'emploi de ne pas signer le PARE, puisqu'à supposer même que cette signature ne soit pas obligatoire, le refus de signer peut au moins jeter la suspicion sur un demandeur d'emploi, provoquer des contrôles accrus de la part des services compétents, et les conduire à décider d'interrompre le versement de l'indemnité.

Enfin, en ce qui concerne la question relative à la généralisation du PAP, l'article 10 de la convention, qui n'a pas été déclaré illégal, distingue plusieurs situations en fonction de la date d'inscription des demandeurs d'emploi :
 - pour les demandeurs d'emploi qui s'inscrivent à compter du 1er juillet 2001, c'est la convention d'aide au retour à l'emploi qui s'applique, sans possibilité d'option. Ceux qui refuseront de signer le PAP encourront le risque de contrôles accrus et d'interruption de l'indemnité comme je l'ai précédemment observé, mais leurs indemnités ne pourront pas être dégressives,
 - pour les demandeurs d'emploi antérieurement inscrits, (ceux qui étaient indemnisés au 31 décembre 2000 et ceux qui se sont inscrits entre le 1er janvier et le 30 juin 2001), il existe un droit d'option entre l'application de la convention d'aide au retour à l'emploi avec maintien de l'indemnité au niveau de celui qui est dû la veille de l'option, et le maintien de l'ancienne convention. S'ils choisissent cette dernière hypothèse, l'indemnité sera dégressive.

Telles sont les commentaires dont je suis en mesure de vous faire part.

Arnaud LYON-CAEN
Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation